L’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (OHADA) a pour objet l’harmonisation du droit des affaires dans les Etats-Parties par l’élaboration et l’adoption de règles communes de lois uniformes dans le domaine du droit des affaires pour les pays francophones d’Afrique à travers un système de droit communautaire contraignant pour les États-Parties assurant ainsi la sécurité juridique et judiciaire au sein de la zone.

Concrètement, il s’agit d’un ensemble de règles matérielles dit « Actes uniformes », directement applicables et obligatoires après leur adoption dans l’ordre juridique des dix- sept (17) États-Parties. Et ce, peu important toute disposition de droit interne contraire à l’instar des règlements de l’Union Européenne. Il existe à ce jour, dix matières ayant fait l’objet d’Actes uniformes (larbitrage, le droit commercial général, le droit des sociétés et des groupements dintérêt économique etc.). Cependant, aucun de ces Actes uniformes ne traite du droit de la concurrence. Cela ressort-il dune volonté du législateur OHADA ou dun retard quil convient de rattraper ?

Il est important de préciser que le droit de la concurrence est une matière incontournable du droit des affaires. Dans un système d’économie de marché, la concurrence correspond à une situation caractérisée par la présence sur le marché d’acheteurs et de vendeurs en un nombre suffisant afin qu’aucune catégorie n’ait le pouvoir sur l’autre. Ceci permet d’éviter les abus de la part de la catégorie des offrants (les vendeurs) ou, des prix bas qui mettraient en cause la viabilité économique des vendeurs ou d’une partie d’entre eux.

La concurrence oblige à adapter l’offre à la demande ce qui permet d’assurer un rapport qualité-prix optimal, elle favorise le progrès économique, facilite l’innovation et la performance des entreprises : des objectifs partagés avec les politiques régionales de la concurrence et I’OHADA. En effet, l’intelligence juridique est un outil fort de maintien de l’entreprise en situation de concurrence, parce qu’elle suppose la définition d’une stratégie juridique axée sur le droit et l’innovation afin de rester compétitif. Ainsi, pour assurer le maintien de la concurrence il est nécessaire d’avoir dans l’arsenal législatif les règles garantissant une compétitivité des acteurs du marché.

Comme exposé précédemment, aucun Acte uniforme ne traite du droit de la concurrence et les quelques dispositions contenues dans l’Acte uniforme relatif au droit commercial général (les clauses de non-rétablissement, de non-concurrence) qui font penser à des règles de concurrence concernent uniquement la vente.

Néanmoins, à côté des Actes uniformes, il existe des textes communautaires qui prévoient des règles destinées à réguler le marché, en luttant contre la concurrence déloyale, et en sanctionnant les pratiques anticoncurrentielles :

– L’Annexe VIII de l’Accord portant révision de l’Accord de Bangui du 2 mars 1977 instituant une organisation africaine de la propriété intellectuelle. Cet Annexe intitulé « De la protection contre la concurrence déloyale » prévoit des règles sanctionnant des actes de confusion, de dénigrement ou même de désorganisation de l’entreprise ;

  • La CEDEAO (Communauté économique des États de lAfrique de lOuest) avec le document portant cadre de la politique de la concurrence de la CEDEAO élaboré en 2007 répond à lexigence de fournir les outils nécessaires pour garantir lexistence dun marché concurrentiel et de définir les objectifs de la politique de la concurrence dans la CEDEAO.
  • L’UEMOA (Union économique et monétaire ouest-africaine) avec les articles 88, 89 et 90 de son traité fondateur posent les principes de base du droit communautaire de la concurrence par l’interdiction des ententes, des abus de position dominante et des aides d’État.
  • La CEMAC (Communauté économique et monétaire de l’Afrique centrale), qui a adopté deux règlements en la matière:
  • le Règlement n° 1/99/UEAC/CM/639 du 25 juin 1999 portant réglementation des pratiques commerciales anticoncurrentielles modifié par le règlement n° 12/05- UAC-639 du 25 juin 2005;

et

  • le Règlement n°4/99/ UEAC/CM/639 du 18 août 1999 portant réglementation des pratiques étatiques affectant le commerce entre les États-Parties : texte communautaire déterminant le cadre général d’intervention de l’État pour la régulation des marchés, le suivi et le contrôle de la concurrence.

Les États-Parties de l’OHADA font très souvent partie de ces instituions régionales. Ce qui conduit sans doute le législateur OHADA à ne pas légiférer dans cette matière si importante. L’adoption d’un Acte uniforme dans ces matières rendraient de facto caduques, les règles ou autres accords actuellement en vigueur. Du moins, pour les États-Parties de l’OHADA car pour rappel, l’Acte uniforme a pour objet d’être applicable de manière contraignante dans les pays concernés et ce, dès son entrée en vigueur et indépendamment de toutes autres règles internes.

C’est d’ailleurs ce qui est avancé par certains auteurs. D’autant plus que cela pourrait créer un véritable blocage entre certaines organisations communautaires et l’OHADA. A titre d’exemple, l’article 88 du traité de l’UEMOA, interprété dans les dispositions par la Cour de justice de l’UEMOA dans son avis n° 003 /2000 du 27 juin 2000, donne compétence exclusive à l’Union pour élaborer les normes en cette matière. Les États- Parties restent compétents pour prendre les dispositions pénales réprimant les pratiques concurrentielles, les infractions aux règles de transparence du marché et à l’organisation de la concurrence.

Ce potentiel risque de blocage et ces règles éparses applicables au droit de la concurrence apparaissent comme d’autant de raisons justifiant un Acte uniforme en droit de la concurrence. Recenser ses règles, les analyser et vérifier lesquels sont applicables dans les pays où l’on souhaite investir est loin de l’objectif visé par le Traité de Port-Louis. Ainsi, là où certains voient une inflation législative, il est possible d’y voir une nécessité pour la simplification de la vie des affaires. Le législateur OHADA ne peut plus faire l’économie d’un Acte uniforme en droit de la concurrence.

De plus, les textes communautaires précités demeurent confinés dans une approche traditionnelle de la concurrence qui demande toujours l’intervention de l’État pour réguler et contrôler les prix et lutter contre les monopoles dans le marché . Le législateur OHADA doit adopter une approche dynamique de la concurrence, impulsée et catalysée par l’innovation en prenant en considération les monopoles justifiés puisqu’un monopole peut être créé temporairement par l’avènement d’un nouveau produit sur le marché.

L’OHADA a comme premier objectif la hausse de l’investissement. Toutefois, la décision des investisseurs d’investir ou non est influencée par la situation juridique de cette zone à fort potentiel et c’est là toute la compatibilité d’une politique de la concurrence avec les objectifs de l’OHADA : l’une cherche à attirer les investisseurs et l’autre les rassure.

Afin d’inciter l’émergence d’un marché régional et compétitif et atteindre les objectifs mentionnés dans les premières lignes du préambule du Traité OHADA, un droit uniformisé de la concurrence apparaît nécessaire. L’uniformisation des règles de concurrence, à travers la consécration d’un Acte uniforme relatif au droit de la concurrence limiterait l’insécurité juridique, et surtout, contribuerait à l’émergence d’un vaste marché concurrentiel en Afrique.

Références :

  • Politique de la concurrence dans l’espace OHADA: Nécessité normative ou inflation législative? Mostafa OUARIAGLY, DIARRA Joseph Oumar Casimir
  • Droit OHADA et développement économique au Cameroun de 1995 à 2020 : contribution historique à une théorie de lanalyse économique économique du droit en Afrique subsaharienne. M. Hugues OTABELA ATANGANA